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Crimes Previdenciários

Crimes Previdenciários

A LEI Nº 9.983/2000

Quando o indivíduo deixa de cumprir as obrigações legais que financiam a Seguridade Social brasileira, a norma penal o pune pelo descumprimento.
Os crimes previdenciários eram previstos no artigo 95º, da Lei n° 8.212/91.

A Lei n° 9.983/2000 trouxe inovações e revogou o artigo 95º, da Lei n° 8.212/91, no qual constavam normas penais que tipificavam os crimes previdenciários. Esta mencionada lei levou tais crimes para dentro do Código Penal.

Desta forma, a Lei n° 9.983/2000, acrescentou os artigos 168º-A, 313º-A-B e 337º-A (parcialmente revogado) bem como modificou os artigos 153º, 296º, 297º, 325º e 327º, todos do CP (Código Penal).

Nossa matéria abordará mais especificamente o artigo 168º-A, o qual disciplina sobre o crime de apropriação indébita previdenciária.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

A Lei n° 9.983/2000 acrescentou o artigo 168º-A, no Código Penal, o qual disciplina sobre a sonegação fiscal dos contribuintes perante a Previdência Social.
Nos moldes do artigo 168º-A, “caput”, do CP, configura o crime de apropriação indébita previdenciária quem deixar de repassar ou de recolher, no prazo previsto em lei, a contribuição ou qualquer valor destinado à Previdência Social, os quais tenham sido descontados das remunerações ou do valor cobrado pelo serviço prestado dos segurados, a terceiros ou arrecadada do público.

Ainda, os incisos I e II, do artigo 168º-A, do CP estabelecem que é crime de apropriação indébita previdenciário o não recolhimento de contribuições devidas à Previdência Social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços.

No que pertine à conduta do infrator que deixa de recolher as contribuições que integram a escrituração contábil como despesa, ou, foram repassadas para o custo do produto ou serviço (artigo 168º-A, incisos I e II, do CP), significa que o contribuinte previdenciário que não suportou o encargo da relação econômica não pode deixar de repassar as contribuições para a Previdência Social.

Ademais, aplica-se tal dispositivo, em seu inciso III do CP, quando deixa de pagar o benefício ao segurado, cujos valores já tenham sido reembolsados à empresa pela Previdência Social.

A conduta do inciso III, do artigo 168º-A, do CP caracteriza a situação em que a empresa é a responsável pelo recolhimento ou possui um convênio com o INSS para pagamentos do benefício, ou seja, já foi reembolsada e se omite do pagamento. Por exemplo, salário maternidade.

Desta forma, deixa claro que o objetivo principal desta norma é assegurar que as contribuições previdenciárias não sejam desviadas, ou seja, sejam efetivamente destinadas à Seguridade Social, como meio de prover os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

A obrigação legal do recolhimento das contribuições previdenciárias não cabe tão somente aos segurados obrigatórios, previstos no artigo 11º da Lei n° 8.213/91, mas também as empresas, nos termos do artigo 30º, da Lei n° 8.212/91.

A conduta da apropriação indébita previdenciária do artigo 168º-A, do CP, não se confunde com a apropriação indébita do artigo 168º do CP, que nas palavras do doutrinador Andréas Eisele, nos ensina:

Dentre as divergências entre as hipóteses, podem ser indicadas:

a) a irrelevância da eventual existência de situação de posse (pelo agente) do objeto material sobre o qual recairá a conduta;

b) a desnecessidade da presença da intenção apropriativa do objeto, por parte do sujeito; e

c) a titularidade da propriedade do objeto, que pertence ao próprio sujeito (motivo pelo qual a “coisa” sobre a qual recai a conduta não é alheia”).

Para configurar o crime de apropriação indébita previdenciária, é necessário que o crime seja omissivo e não há a necessidade da intenção de se apropriar dos valores não recolhidos. De modo oposto, na apropriação indébita comum no qual exige a vontade livre e consciente do sujeito apropriar-se de coisa alheia móvel, de quem tem a posse ou a detenção.

A Lei n° 9.983/2000 modificou ao especificar que será crime a apropriação indébita previdenciária o não recolhimento à Previdência Social e não mais a Seguridade Social.

Entretanto, o destino das contribuições previdenciárias não serve só para financiar a Previdência, mas também a assistência social e a saúde, ou seja, toda a Seguridade Social.

Conduta do artigo 95º, alínea “d” da Lei n° 8.212/91

O artigo 33º da Lei n° 9.983/2000 embora tenha revogado expressamente a conduta criminosa do artigo 95º, “d”, da Lei n° 8.212/91, a mesma não aboliu o crime, eis que houve o critério da continuidade normativa, ou seja, a nova lei continuou tipificando a mesma conduta no artigo 168º-A, do CP.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região através da Súmula 69, entende:

“A nova redação do artigo 168º-A do Código Penal não importa em descriminalização da conduta prevista no artigo 95º, “d”, da Lei n° 8.212/91”.

A saber, o artigo 168º-A do Código Penal, expressa:

Art. 168º-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1° Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Constitucionalidade

A questão dirige-se à ofensa ao artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, ou seja, a proibição da prisão por dívida. Seria considerado inconstitucional a penalização pela omissão de recolhimento das contribuições previdenciárias.

Não há a inconstitucionalidade mencionada, eis que a prisão não decorre efetivamente da própria dívida previdenciária, mas pelo fato do sujeito ativo não recolher as contribuições previdenciárias, as quais foram descontadas do segurado ou subrrogaram no dever de recolher o adquirente, o consignatário ou cooperativa, nos termos do artigo 30º, incisos I e IV, da Lei n° 8.212/91.

Aspectos Penais

a) tipo objetivo: trata-se de um crime omissivo próprio, ou seja, decorre da inércia da pessoa responsável pelo pagamento das contribuições previdenciárias.

Para o Plenário do STF (Supremo Tribunal Federal) a apropriação indébita previdenciária trata-se de um crime omissivo formal, ao adotar a tese da dispensa do” animus rem sibi habendi”.

O “animus rem sibi habendi”, quer dizer que a pessoa que omitiu o pagamento das contribuições previdenciárias não precisa destinar tais valores para um fim específico. Só o fato de não recolher INSS já importa no delito.

b) tipo subjetivo: é o dolo genérico, isto é, a vontade livre e consciente de não recolher as contribuições previdenciárias ao INSS, as quais já foram efetivamente descontadas dos empregados.

c) consumação e tentativa: no que diz respeito à tentativa, esta não se admite, pois se trata de crime omissivo próprio. Já a consumação se dá no momento do não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas.

Para o STF, o fato de haver um procedimento administrativo para apurar os débitos previdenciários, já é condição para instaurar uma ação penal.

De outro ponto, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) entende que só o fato de ter um processo administrativo para apurar o débito previdenciário, não constitui um dano. Tem que ter a constituição definitiva do crédito previdenciário como condição objetiva de punibilidade. Em outros termos, findar o processo administrativo.

d) sujeito ativo: é quem pratica o fato, ou seja, a pessoa física.

Neste ponto, o sujeito que participava da gestão da empresa seria o responsável pelo delito? Neste caso, somente aquele que tem o poder de decidir pelo recolhimento ou não das contribuições arrecadas. Só o fato de constar o nome desta pessoa no contrato social não basta para incriminá-lo.

e) sujeito passivo: como as contribuições previdenciárias vão para os cofres públicos, entende-se como sujeito passivo a União, desde a criação da Receita Federal do Brasil pela Lei n° 11.457/2007.

f) crime continuado: aplica-se o artigo 71º do Código Penal, uma vez que a ausência dos recolhimentos das contribuições previdenciárias pode se dar até mesmo por vários anos. Neste caso, pode ocorrer fatos que abranjam penas diversas, por existir várias leis no decorrer da continuidade delitiva, por vezes com pena mais grave. Assim, aplica-se a lei que for mais benéfica ao réu.

Nestes termos, a Súmula 711 do STF:

“A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

g) ação penal: é ação penal pública incondicionada. Qualquer pessoa pode comunicar ao Ministério Público Federal da ausência das contribuições previdenciárias já arrecadadas.

O Ministério Público Federal é quem irá propor a ação penal, na Justiça Federal, nos termos do artigo 109º, inciso IV, da Constituição Federal. Neste caso, necessário que haja a constituição definitiva do tributo, por se tratar de crime material.

Extinção da Punibilidade

São situações que a lei prevê a extinção do poder de punir do Estado.

Os efeitos ocorrerão conforme o momento, ou seja, se for antes de transitada em julgado a sentença, haverá extinção da pretensão punitiva, se após, não haverá a execução da pena.

A extinção da punibilidade está descriminada em leis esparsas.

A Lei n° 8.137/90, em seu artigo 34º, prevê a extinção da punibilidade, para as situações em que o agente efetua o pagamento das contribuições sociais, antes de receber a denúncia. Tal norma foi revogada, mas seus efeitos atingem as situações que ocorreram na vigência dela.

A Lei n° 9.249/95 reconheceu o pagamento como causa para a extinção da punibilidade.

O parcelamento também é outra causa de extinção da punibilidade, conforme o artigo 94º, da Lei n° 9.249/95. O artigo 168º-A, do Código Penal, em seu §2º, estabelece hipóteses de extinção da punibilidade e inovou ao acrescentar que a pessoa que se apropriou das contribuições arrecadadas não terá qualquer ação penal contra ela se, espontaneamente entregar os valores, não precisando do termo de confissão, mas só o fato de parcelar o débito.

Perdão judicial

O perdão judicial está previsto no artigo 168º-A, §3º, do Código Penal, como causa de extinção da punibilidade ao réu primário e de bons antecedentes, no qual admite ou não aplicação da pena, ou sanção pecuniária, quando:

– realize o pagamento antes do oferecimento da denúncia e, após a sentença judicial. Nos dois casos haverá a penalidade da multa.

Assim, necessário a primariedade e bons acedentes somados com o pagamento.

Dificuldades financeiras

Aqui se dá a extinção da punibilidade por inexigibilidade de conduta diversa, ou seja, o agente está com dificuldades financeiras ou em estado de insolvência para conseguir pagar os débitos previdenciários.

Neste caso é necessário a prova documental suficiente e cabal para comprovar que os bens da empresa, bem como, os pessoais do sócio estejam onerados. Nada impede que haja a prova testemunhal.

A regra é a realização de perícia técnica contábil, a qual comprova a inviabilidade de pagamento dos débitos.

Princípio da insignificância

Neste caso, caracteriza-se a extinção da punibilidade quando o valor não repassado pelo agente foi irrisório, de baixa monta, aplicando-se o princípio da insignificância.

Pela Lei n° 10.522/2002, artigo 20º, o valor mínimo para o ajuizamento das execuções fiscais é de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Assim, se não pode existir um processo administrativo de cobrança do mencionado valor, também não haverá a cobrança criminal, com base no artigo 386º, III, do Código de Processo Penal.

OUTROS CRIMES PREVIDENCIÁRIOS

• Inserção de dados falsos em sistemas de informações;
• Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações;
• Sonegação de contribuição previdenciária;
• Divulgação de informações sigilosas ou reservadas;
• Falsidade documental;
• Falsificação de documento público;
• Violação de sigilo funcional;
• Equiparação a funcionário público.